车船肇事及“逃逸”的刑法规制 Research on criminal law regulation of vehicle and ship accident and abandon

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时间 2021-02-17 02:18:00

赵微*

摘要：我国刑法第133条交通肇事罪主要为车辆肇事而设定，把“逃逸”分为五种情形，每种具有不同的功能，导致司法无所适从。应当把车辆肇事“逃逸”作为加重量刑的独立行为，结合危害结果设置不同幅度的法定刑，并取消“作为构成要件的逃逸”，合并“致人死亡的逃逸”与“肇事犯罪后的逃逸”，保留“教唆的逃逸”和“改变罪质的逃逸”。借鉴台湾地区、俄罗斯联邦和日本刑法经验，针对船舶肇事，增设“重大航行事故罪”，普通船员肇事逃逸的，作为加重“重大航行事故罪”量刑的行为；船长肇事逃逸的，增设独立的“船长不救助遇险人员罪”，与“重大航行事故罪”并罚。

关键词：船舶肇事；逃逸；救助义务；加重行为；重大航行事故罪

船舶交通肇事是少见的法定犯与自然犯相竞合的业务过失犯罪，由于刑法给予肇事“逃逸”以多个面孔，加上肇事的主观心态是过失，“逃逸”的主观心态是故意，且事故本身导致的危害后果与“逃逸”的危害后果难以区分，使该罪的认定五花八门。车辆肇事“逃逸”的性质及其与基本犯的关系问题直接影响到案件的罪质和罪量，围绕这些问题的理论争议始终没有停止过，但是国内外有关船舶肇事逃逸的理论文章并不多见，少有的研究成果虽有个别的理论分歧，但是缺少思想碰撞。我国刑事实体法与程序法对船舶肇事及其逃逸问题基本没有关注，法律资源极度匮乏，船舶肇事逃逸的刑事追诉寥寥无几。2011年1月1日至8月15日期间全国海事系统（14个直属海事局和4个地方海事局辖区）共接到70起涉嫌船舶肇事逃逸的事故报告，共造成45人死亡，21艘船舶沉没。结果被查获的逃逸案件只有44起，因现行法律法规对船舶肇事逃逸缺少明确规定，仅有1起肇事逃逸移送至公安部门，1 起被行政处罚，且仅仅针对事故本身的责任，大部分查实的船舶只是赔偿了事，难以找到行政处罚或刑事移交的依据。[0]近年来船舶肇事逃逸的刑事追诉情况有所改善，但根本性的追诉障碍仍然没有解决。笔者在《中国裁判文书网》上搜索到2013年至2018年审理的9起船舶肇事逃逸案件，1起案件被认定为故意杀人罪，判处十五年有期徒刑，8起被认定为交通肇事罪，船舶肇事逃逸的案发数与刑事司法的追诉之比仍然是严重失衡，这也是外籍船舶在我国海域肇事逃逸数量居高不下的主要原因。2020年2月20日最高人民法院、最高人民检察院、中国海警局联合印发《关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》，明确了海上刑事案件的侦查管辖、检察管辖与检察监督等问题，进一步完善了海上犯罪案件警检衔接制度。目前宁波海事法院的海事刑事审判试点工作正在稳步推进，最近海口海事法院也被列入试点单位，在全国11个海事法院全部获得海事刑事案件管辖权之前，有必要对船舶肇事“逃逸”的刑法问题进行全面的梳理。

一、“逃逸”的刑法分类及其本质属性

船舶肇事逃逸社会监督缺失、理论研究不足，漏罪现象严重，与刑法立法的缺失不无关系。飞机肇事有“重大飞行事故罪”（刑法第131条），火车肇事有“铁路运营安全事故罪”（刑法第132条），船舶肇事与车辆肇事共用“交通肇事罪”（刑法第133条）本来就水土不服，加上事故本身与“逃逸”的罪责关系复杂多变，使船舶肇事逃逸的刑法评价更加扑朔迷离。

1. “逃逸”的刑法分类

依据现行刑法，可把肇事“逃逸”梳理为五种情形，刑法第133条两次出现“逃逸”的概念，一个是第二段的“肇事犯罪后的逃逸”，即“交通运输肇事后逃逸的”情形；另一个是第三段的“致人死亡的逃逸”，即“因逃逸致人死亡的”情形。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）又设立了三种逃逸，包括“作为构成要件的逃逸”，即“交通肇事致一人以上重伤且逃逸的”情形；“教唆的逃逸”，即“交通肇事后，单位主管人员指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的”情形；以及“改变罪质的逃逸”，即“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的”的情形。从上述刑法规定来看，我国刑法把“逃逸”作为量刑加重情节的有：“肇事犯罪后的逃逸”“致人死亡的逃逸”；作为定罪的情节有：“作为构成要件的逃逸”“改变罪质的逃逸”“教唆的逃逸”。总之，刑法第二段和第三段都把“逃逸”作为量刑加重的情节，而最高院的《解释》却增加了“逃逸”的性能：“作为构成要件的逃逸”是基本犯的条件之一；“教唆的逃逸”是共犯成立的条件；“改变罪质的逃逸”是不作为杀人罪的构成条件。五种“逃逸”被刑法赋予了不同的使命，无论是理论研究还是司法适用，都不能一概而论。

由于现行刑法给肇事“逃逸”附加了多种功能，引发学界的大量争议并导致司法的困惑。争议的结论包括：“逃逸”是一种独立的犯罪行为[1]，两种“逃逸”属于加重处罚事由和特别加重处罚事由。[2]“逃逸”是结果加重犯，是交通肇事罪加重刑罚处罚的法定情节。[3]“逃逸”应是行为加重犯或者是加重量刑的行为性情节。[4]还有学者提出“逃逸”这一概念纯粹是立法上用词的失误，“因逃逸致人死亡”实为“因不予救助而致人死亡”，“逃逸”行为只能再次造成交通事故，不会使原有的伤害结果加重。[5]甚至有学者对“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性提出质疑，反对把肇事逃逸作为加重处罚的依据。[6]

在这些争议中比较突出问题是：“逃逸”行为是否是独立的行为？“逃逸”是定罪情节还是加重情节，是哪一种加重情节？附带的问题还有，是否应保留刑法第二段和第三段的内容？实际上，这些问题都集中反映在如何界定“逃逸”的本质属性上。

2.“逃逸”的本质属性

针对“逃逸”行为是否是独立的行为，刑法学界的通说认为“逃逸”是加重情节，楼伯坤教授、黄伟明教授和劳东燕教授都主张“逃逸”行为是一种独立的犯罪行为，不同的是楼伯坤教授和黄伟明教授认为“逃逸”是对基本犯的量刑进行加重的行为，具有独立性。而劳东燕教授则认为“逃逸”行为是一种独立的遗弃行为。[7]个人认为，学界争议的根源在于刑法规定的复杂化，具体而言，刑法对“逃逸”赋予了五个面孔，每个面孔的功能不同，并且司法实践中有时很难认定其属于哪种面孔，才致使“逃逸”的属性难以把握。当“逃逸”作为基本犯的构成要件时，可视为情节加重犯的加重情节；当“逃逸”作为基本犯的量刑加重根据时，可以看作是一种加重量刑的独立行为；当“逃逸”成为共谋的结果时，也可以看作共同犯罪的承继性行为；当不作为的“逃逸”行为辅以放任遇险者死亡结果的主观心态时，其行为性质便发生了质的改变。“逃逸”是对先前违规驾驶行为引起的风险所做出的主客观反应，刑法令其承载了作为情节加重犯的加重情节、作为量刑的加重行为或者加重量刑的独立行为，亦或共同犯罪的承继行为，乃至改变罪质的独立犯罪行为。在复杂多变的功能之下，“逃逸”行为本身是否具有独立性似乎并不重要了，重要的问题是我们面临多棱镜式的刑法评价时，应当如何做出正确的判断和理性的选择，以给司法实务部门提供更加合理的处理方案。

针对第二个问题的解读方案，也是取决于立法对几种“逃逸”的不同定位。正如王志祥教授所言：“加重情节是否属于定罪情节，关键取决于是对基本犯而言还是对情节加重犯而言。针对基本犯而言，加重情节当然不是定罪情节，但针对情节加重犯而言，就不能断然认为其不是定罪情节。”[8] 对于第一段的“逃逸”行为，应当认定其为情节加重犯的加重情节，即“违规行为+伤害结果+逃逸”才能构成交通肇事罪，每个要件缺一不可，“逃逸”当然是成立犯罪的必要条件之一。对于第二段设定的“逃逸”行为，应当认定其为犯罪成立后的加重行为（不作为），即“违规行为+伤亡结果”已经达到基本犯的成立条件，没有“逃逸”行为也不影响定罪量刑，如果再加上“逃逸”行为，便应提高法定刑，因而“逃逸”行为自然就是加重情节或加重行为。鉴于“逃逸”行为具有提高人身伤亡的危险性，即“未履行救助义务”在客观上具有扩大死亡人数的现实危险，在主观上也反映出肇事者内心的“恶”性，因而，传统观点就把“逃逸”作为的量刑的情节[9]。当然，这里的“量刑情节”，可以是结果加重情节，可以是数额加重情节，还可以是行为加重情节。对于第三段的“逃逸”行为，理论上存在两种不同的认识，有学者认为“逃逸”是犯罪成立后的加重情节，[10]即“违规行为+伤亡结果”已经构成基本犯的成立条件，没有“逃逸”行为也不影响定罪量刑，但是附加“逃逸”行为又生产了另外的伤亡结果，其犯罪构造是——“违规行为+伤亡结果”+“逃逸行为+伤亡结果”，看起来明显是复行为导致了性质相同的犯罪结果，与第二段的不同也是因逃逸行为又加重了危害结果，所以在法定刑上增加了一个幅度。这种立法模式给司法带来麻烦：首先要证明在“逃逸”之前已经存在致一人以上死亡或三人以上重伤的事实，之后还要证明由于“逃逸”又导致一人以上死亡或者三人以上重伤的结果，这种区分本身就是很困难的。也有学者主张，“逃逸致死”不应以交通肇事行为构成交通肇事罪为前提。[11]个人认为，此种观点能够减轻司法机关证明死亡时间的压力，把“逃逸”认定为一种加重行为，其结果为导致人员伤亡，构成犯罪并没有理论障碍，只是该情形又与“作为构成要件的逃逸”无法区分开来。因而有必要对此种法定的“逃逸”情形进行修改完善。当然，在极个别情况下，如果能证明遇险者处于生死关头而肇事者明知自己不履行救助义务必然会导致遇险者重伤或死亡而仍不救助的，应当依据不作为犯罪理论认定其构成故意伤害罪或故意杀人罪。这里会涉及到我国刑法理论关于直接故意犯罪成立前提的问题，即认识到结果的必然性，能否构成间接故意犯罪。笔者对此理论持肯定态度，因为意识和意志原本就是两个层面的问题，再附以复杂的情感因素，完全无法排除认识到必然性而在意志上处于放任心理的可能性。

有关肇事逃逸的本质属性与司法应对，我们有必要看看境外和域外的相关立法，以从中获得一些启示。

二、我国大陆刑法肇事“逃逸”立法例与境外或域外之对比分析

本文选取我国台湾地区与俄罗斯联邦和日本刑法作为比较对象，既考虑到法律文化与刑法体系的相似性与相异性，也考虑到地域的相邻性。鉴于我国刑法把车船肇事放在同一个条文中共用一个罪名，对肇事逃逸没有单独设立罪名，本文也把台湾地区和俄罗斯联邦刑法中有关车辆肇事逃逸的相关问题纳入研究范围以作比较和参考。

1.与我国台湾地区刑法的对比和分析

我国台湾地区刑法在第185条之4 条款中把肇事和“逃逸”合并为一个罪名——“肇事遗弃罪”，构成条件是：“驾驶动力交通运输工具肇事，致人死伤而逃逸者，处六月以上五年以下有期徒刑。”该罪名适用的对象不限于车辆，所有交通工具肇事并逃逸的都可构成此罪。我国大陆刑法第133条和《解释》规制的对象仅仅是车辆和船舶肇事“逃逸”的情形，其他交通工具肇事后“逃逸”的行为在刑法中尚处于空白。此外，比较两岸交通肇事及其逃逸的刑法立法，存在如下三点不同：

第一，大陆刑法与台湾刑法都把“致一人重伤”加上“逃逸”行为作为“交通肇事罪”的入罪门槛，但在立法模式与罪责关系的设置上完全不同。大陆刑法把肇事“逃逸”定性为“交通肇事罪”的量刑加重行为或加重情节，没把“逃逸”行为单独或与肇事行为共同设置为独立的罪名，如《解释》把交通肇事致一人重伤而附加“逃逸”行为的情形犯罪化，“逃逸”成为交通肇事罪的基本构成条件之一。刑法第133条第二段的“肇事犯罪后的逃逸”和第三段“逃逸致人死亡”的情形加重了交通肇事罪的法定刑幅度。而台湾地区刑法把“遗弃”之前的交通肇事犯罪认定为“过失致人死亡罪”或“过失致人伤害罪”，入罪的最低标准是致一人伤害，“肇事遗弃罪”也以伤害一人为入罪门槛，与大陆刑法相比，扩大了交通犯罪的范围，因为刑法第133条的交通肇事罪是以致一人死亡为入罪门槛。大陆刑法在1997年修订之前是以致一人重伤为入罪标准的，目前“交通肇事罪”和其他责任事故类犯罪的入罪门槛都是致一人死亡。如果致一人重伤，还须要附加“逃逸”行为，才能构成交通肇事罪。

第二，台湾地区刑法把车辆肇事与船舶肇事分设为不同的罪名，车辆肇事被视为日常生活中常见的普通过失犯罪。在台湾刑法中，过失犯罪区分为普通过失与业务过失两类，车辆肇事属于普通过失犯罪，船舶肇事属于业务过失犯罪，船舶“肇事致人死伤”构成“业务过失致人死亡罪”与“业务过失致人伤害罪”。台湾学界认为，业务过失犯罪存在于基于社会生活之地位反复实施的、具有危险性的事务之中，[12]行为人且具有认识或预见结果发生的能力，对业务上的行为负有特别的注意义务，加重行为人的责任，目的在于督促其善尽业务上必要之注意。[13]例如，台湾桃园地方法院第九十一年度第一百四十五号判决书认定蔡某某驾车撞人且致人伤害后立即逃离现场，公诉机关认为行为构成刑法第284条第一项规定的“过失伤害罪”，但因本案具有“逃逸”情节，最后只以“肇事遗弃罪”判处蔡某某有期徒刑六个月。虽然罪名不同，但是因为是车辆肇事，刑罚还是比较轻缓的。对于船舶肇事，台湾法院则以业务过失定罪处罚。例如，台湾最高法院刑事判决一○一年度台上字第五二五三号判决书认定，89年1月31日被告人简某某由基隆港安检站报关驾驶“满载捌号”轮出港作业，因疏于避让，与“永顺轮”发生碰撞，导致“满载捌号”轮受创后前舱进水，旋即沉没，其船上轮机长林茂雄亦当场落海失踪，简某某获救，简某某因业务过失致人死亡罪被判处有期徒刑二年。由此可见，台湾司法把致人失踪认定为死亡，而且船舶肇事的刑事责任并未因为航运业的风险比陆上车辆要大而得到宽囿。相反，他们会认为船舶肇事属于业务过失，其过失责任应当重于驾驶车辆的生活过失。目前我国刑法虽然未能将船舶肇事与车辆肇事的刑事责任剥离开，但是理论界与航运业却以船舶驾驶风险远远高于车辆为由要求在刑法立法给予宽缓的刑事政策。船舶肇事的起因具有许多不可控的因素，如风浪、大雾、水流等都会影响船舶驾驶的速度和方向，也会成为事故之后救助遇险人员的阻力，因而，本文也赞同对于船舶肇事设置独立的罪刑条款，并充分考虑远海航行的危险性，对远洋海员给予更多的人道关怀。

第三，台湾刑法对船长遗弃本船船员的行为设置了更高的刑事责任，大陆刑法却没有区分本船船长“不救助”与他船船长“逃逸”的不同。大陆刑法第133条第三段对“因逃逸致人死亡”的情节不但加重了刑罚至十五年有期徒刑，而且船舶肇事逃逸致人死亡还可能构成故意杀人罪，但是却没有区分遗弃对象是本船的人员还是他船的人员。台湾地区刑法第185条之4 的“肇事遗弃罪”，仅限于针对本船人员之外的遗弃行为，最高刑期是五年有期徒刑。而对于本船船长不履行救助义务的，台湾《船员法》第73条第3项和第76条规定了“船长遗弃本船人员罪”，即“放弃船舶时，船长应尽力将旅客、海员、船舶文书、邮件、金钱及贵重物救出”，船长违反这一规定者，“处七年以下有期徒刑，致人于死者，处三年以上十年以下有期徒刑。”本罪的犯罪主体限定在本船船长，是基于船长对本船人员和财产的专属保障人地位而来的，符合人权保障与权责对等原则，这一点价值我们学习和借鉴。

目前我国交通肇事的犯罪总量已跃居世界第一，个人认为，入罪门槛过高、刑事罚与行政罚断崖式的衔接是社会治理式微而交通犯罪处于高位的主要原因。大陆刑法对交通肇事罪只设置了自由刑，没有资格刑和财产刑作为替代或缓冲，与行政罚的衔接出现断层。船舶肇事致人轻伤而逃逸的交通事故，依据《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》只处以1000元以上1万元以下罚款，情节严重的，并扣留船员适任证书六个月至二十四个月直至吊销船员适任证书。由于海事局没有警察权，因而海事行政处罚缺少行政拘留的人身处罚，无法实现法律制裁从行政罚到刑事罚、由财产刑、资格刑再到人身刑的合理配置与衔接。台湾刑法有关车船肇事及其逃逸罪责关系的立法经验给我们很多启发，值得深思。

2.与俄罗斯联邦刑法的对比和分析

俄罗斯联邦刑法针对机动车辆交通肇事及其逃逸的行为设有独立的罪名“违反道路通行和车辆驾驶规则罪”，规定在第264条中，相当于我国刑法133条的“交通肇事罪”。俄罗斯刑法把车辆以外的其他大型交通工具的肇事犯罪置于刑法第263条中，罪名为“违反铁路、航空、海上、内水和地铁安全通行与安全驾驶规则罪”，船长不履行救助义务的，在刑法第270条单独设立了“船长不救助遇险人员罪”。从刑法立法体系上看，中俄刑法在处理船舶肇事与逃逸的罪责关系上存在重大差别。

首先，在俄罗斯联邦刑法中，车辆肇事属于普通过失犯罪，而大型交通工具的交通肇事属于业务过失犯罪，分别设置了不同的罪名。刑法第263条的构成条件突出强调犯罪主体的职责与业务关系，视为业务过失犯罪，即“基于工作或其职位要求有义务应遵守铁路、空中、海上和内水、地铁安全通行和安全驾驶规则，因未履行自己的法定工作职责，过失导致一人重伤或造成重大损害的情形”。我国大陆刑法学界对船舶肇事的研究明显滞后，我们把车辆与船舶交通肇事罪放在同一个条款之内，不去区分普通过失还是业务过失，在罪质与罪量上使车辆肇事与船舶肇事等同划一，并且在《解释》中明确把船舶肇事的诸多情形排除在规制范围之外。在司法环节压缩了船舶肇事的犯罪圈，违背立法原意，导致漏罪问题突出。我国大陆刑法交通肇事罪的入罪门槛是过失致一人死亡或三人重伤（前提是承担全责或主责的情况），其他责任事故类犯罪的入罪门槛也是过失致一人死亡的结果，而生活过失的伤害罪，致一人重伤便可入罪，明显是轻纵了业务过失犯罪，其立法理念与我国单位犯罪入罪门槛高于自然人犯罪同出一辙。当然，船舶肇事虽然属于业务过失犯罪，由于航运风险等特殊原因，如果对其应当采用宽缓的刑事政策，可视为业务过失从重处罚的例外。本文支持对船员犯罪从宽处罚的例外，但是对肇事逃逸者，应当坚持从重处罚的原则。

其次，俄罗斯联邦刑法大量适用资格刑和财产刑，能够起到预防和减少肇事逃逸的作用，其第263条和第264条两个罪名的入罪门槛都是过失致一人重伤，刑罚种类都有资格刑，又特别在业务过失犯罪的刑种中增加了一个财产刑的选项，即“判处十万卢布以上三十万卢布以下或者一至二年的工资或其他收入的罚金”，由此能够平衡、化解船舶驾驶的风险性与刑事处罚的严厉性给船员心理带来的紧张与失衡。对业务过失从重处罚，也体现了刑法的公平原则。[14]我国刑法第133条交通肇事罪的刑罚种类只有从拘役到十五年有期徒刑的自由刑，没有任何财产刑与资格刑可以替代，对刑罚的恐惧无形中增加了肇事逃逸的几率。无疑，在罪责关系的处理上，俄罗斯联邦刑法更好地实现了刑法的人权保障与社会保护功能乃至刑罚的预防作用。

最后，关于肇事逃逸的问题，俄罗斯联邦刑法针对船舶肇事“逃逸”之行为设置了独立的罪名，益于依法保护水上生命和财产安全。刑法第270条专门设置了“船长不救助遇险人员罪”，即“船长未履行对海上或其他水域遇险人员提供救助的义务，如果实施救助行为不会对本船舶、船员和乘客造成严重危险的情况下不救助的，判处二十万卢布罚金或者罪犯十八个月的工资或其他收入或者二年强制劳动，并可附加剥夺三年担任某种职位或从事某些活动的权力；或者判处二年以下剥夺自由，并可附加剥夺三年以下担任某些职务或从事某些活动的权力。” 本罪可以适用于本船的船长、肇事船舶船长以及其他途经船舶的船长，本船船长和途经的第三方船长不履行救助义务的，构成本罪。对于肇事逃逸的船长，可适用刑法第263条“违反海上、内水安全通行与安全驾驶规则罪”和第270条“船长不救助遇险人员罪”数罪并罚。本罪的刑罚种类以资格刑与财产刑为主，以自由刑为辅，与行政处罚实现无缝衔接，形成俄罗斯联邦刑法的特色和优势。

针对肇事“逃逸”的车辆，1996年俄罗斯联邦刑法曾经专门设置了第265条的“肇事遗弃罪”，此罪名因立法技术存在瑕疵而在刑法学界产生过激烈的争议，并于2003年被俄罗斯联邦第162号刑法修正案废除掉。俄罗斯联邦刑法第265条的“肇事遗弃罪”是指驾驶交通运输工具违反通行规则或驾驶规则的人，在发生了本法第264条规定的后果时逃离事故现场的情形。该罪的成立条件以实施刑法第264条规定的“违反道路通行和车辆驾驶规则罪”的客观要件行为且“过失造成一人身体严重伤害”的结果为前提。这种立法模式与我国台湾刑法的“肇事遗弃罪”一样，都是以“交通肇事”基本犯的成立为前提，并附以“逃逸”情节而构成新的罪名。不过，俄罗斯有些学者认为刑法265条与125条的“见危不救罪”[15]存在冲突；还有学者认为俄罗斯刑法对肇事逃逸的理解立足于对受害者的拯救，因而在对刑法的处理上走了一个弯路，该学者认为：在刑法中设置了“肇事遗弃罪”，相当于中国刑法的肇事“逃逸”行为，存在违宪嫌疑，尽管俄罗斯联邦宪法认为该法条没有违宪，但是不难发现，在适用265条审理案件时，几乎所有参与者都多次感觉到刑法第265条的规定存在这种或那种不准确、不明确、不完善的缺陷。^[16]然而，在废除265条“肇事遗弃罪”之后，也有学者又提出恢复这一罪名的建议，理由是：据俄罗斯健康保障与社会发展部的资料，车祸造成的死亡人数中有55％是在得到医疗救治之前死亡的。显然，俄罗斯联邦刑法第125条未能充分满足确保道路安全方面的社会需求，特别是保护现场受害者在后期的生命和健康安全，因此，我们建议将刑法第265的缺点进行改进之后重新恢复到刑法典中。[17] 于是，2019年4月23日俄罗斯联邦第65号刑法修正案把车辆“肇事遗弃”的相关内容纳入刑法第264条“违反道路通行和车辆驾驶规则罪”之中，相当于我国刑法中的“逃逸”行为，也是作为基本犯的加重行为来看待，而不是加重情节或加重结果。未区分致人死亡的具体时段，只是分别设置了三个档位的法定刑，相比基本犯的法定刑，明显加重了“逃逸”的刑罚力度。具体内容包括：第一档：驾驶汽车、电车或其他电动车辆的人违反道路或车辆操作规则，过失致人重伤且逃离事故现场的，判处五年以下强制劳动、并处三年以下剥夺担任某些职位或从事某些活动的权利；或者判处三年以上七年以下剥夺自由、并处三年以下剥夺担任某些职位或从事某些活动的权利。第二档：驾驶汽车、电车或其他电动车辆的人违反道路或车辆操作规则，过失导致一人死亡且逃离事故现场的，判处五年以上十二年以下有期徒刑，并处剥夺三年以下担任某些职务或从事某些活动的权利。第三档：驾驶汽车、电车或其他电动车辆的人违反道路或车辆操作规则，过失导致两人或两人以上死亡且逃离事故现场的，判处八年以上十五年以下有期徒刑，并处剥夺三年以下担任某些职务或从事某些活动的权利。给我们刑法的启示是，上述三个档位的法定刑都把“逃离事故现场”作为一种加重量刑的行为，并未要求“逃离事故现场”与事故的危害后果具有事实上的因果关系，只要能够证明肇事者逃离了事故现场便可加重处罚，这种设计的好处是减轻了司法机关认定“逃逸”与致人伤亡结果的因果关系的负担。虽然加重刑罚有可能起到激励肇事者救助遇险者的动机，但是在规范的设计上与我国刑法第133条一样，都没有明确要求肇事者“履行救助义务”的字样，与禁止“逃逸”的规范目的并不完全吻合，不能不说是立法上的一种遗憾。好在船舶肇事逃逸的规范目的明确表现为“救助遇险人员”，至少能防止船舶肇事后既留在事故现场又不履行救助义务的规避法律的恶行。

总体来看，俄罗斯联邦刑法在车船交通犯罪的罪名设计、对“逃逸”的分类处理、资格刑与财产刑的适用、区分普通过失与业务过失的理念、最低入罪门槛的设置等问题上都有值得我国刑法学习的地方。

3.与日本刑法的对比和分析

作为大陆法系典型代表的日本刑法，船舶交通肇事逃逸在《船员法》中设置了三个罪名，被归类到行政犯之中，其罪刑关系设计与中国刑法存在很大的差别。

首先，日本刑法典中没有涉猎船舶肇事逃逸的问题，《船员法》针对船舶肇事逃逸设置了三个罪名，包括三个罪名的法定刑在内都依附于行政法律的《船员法》中，充分体现出其行政犯的意蕴。《船员法》第12条和第123条设置了本船“船长遇险失职罪”的罪状和法定刑，即船长在自己指挥的船舶遇有紧急危险时，必须用尽一切手段救助人命和船舶及货物。违反此规定的将处五年以下有期徒刑。第13条和第124条设置了肇事“船长未尽职履行救助义务罪”的罪状及法定刑，即船长在船舶发生碰撞后，必须用尽一切手段互相救助人命及船舶，并告知对方自己船舶的名称、所有人、船籍港、出发港及到达港，在自己指挥的船舶处于紧急危险状态时，则不在此限。违反此规定的将处三年以下有期徒刑或一百万元以下的罚金。第14条和第125条设置了他船“船长见危不救罪”的罪状和法定刑，即船长在知悉他船或飞机遇难时，必须用尽一切手段救助人命，但在自己指挥的船舶遇有紧急危险或在省令规定的情况下，不在此限。违反此规定的可能被处二年以下有期徒刑或五十万元以下的罚金。由此可见，日本刑事责任条款对船长不履行救助义务的刑法规制是最为规范和严谨的，不但在犯罪主体上仅限于船长，而且依据船长与船上人员相互关系的紧密程度设置了由重到轻的法定刑。船长对自己船上人员的安全具有保障性义务，因而肇事逃逸的刑事责任最重，可达到五年有期徒刑；船长偶遇他船人员处于危险境地而不履行救助义务时，最高刑期为二年有期徒刑，因为此种情形下船长的保障义务最小。

其次，日本对船舶肇事“逃逸”的关注点是船长对遇险人员“不救助”，而非“逃离事故现场”，所以在罪名上都直接体现出船长的救助义务，“船长遇险失职罪”，突出强调作为本船船长救助本船船上遇险人员的职务性要求；“船长未尽职履行救助义务罪”，着重关注肇事船长履行救助义务是否尽职尽责；“船长见危不救罪”，从“见危”一词直接能感觉到船长与人员遇险不具有因果关系，救助义务来自于道义或法律规定。日本《船员法》对船长不履行救助义务所设置的罪责任关系完美诠释了刑法教义学的体系性与类型性要求，无论是罪名设计，还是刑罚幅度的规划，其逻辑的严谨性都是难以超越的。

最后，如果船长之外的一般船员肇事逃逸的，因主体身份不适格，只能依据日本《刑法典》第272条和第198条之规定，以业务过失犯罪进行处罚，而不会认定为“船长未尽职履行救助义务罪”。日本刑法第272条是“业务过失致死罪”，罪状是“疏于业务上必要的注意义务，致人死伤的”，这里包括致人伤害的结果，其最高刑期为五年监禁或三十万元以下罚金。第198条是“业务过失导致公共交通工具交通危险或毁坏罪”，其罪状是“过失致使火车、电车、船舶或航空器发生交通危险，或者致使有人在内的火车、电车、索道车、公共汽车、船舶或航空器倾覆、沉没、坠落或毁坏的”，法定刑为一年以下监禁或者二十万元以下罚金。与中国刑法相比，日本刑法把我国刑法第133条的交通肇事罪分解为两个罪名，事故导致人员死伤的，构成“业务过失致死伤罪”；事故导致公共交通危险或交通工具倾覆、毁坏的，构成“业务过失导致交通危险或实害罪”。例如，2013年9月27日凌晨，在日本伊豆大岛附近海域一艘塞拉利昂籍货轮“嘉惠”号撞翻日本“第18荣福丸”号货船，导致日本6名船员有5人遇难、1名失踪的后果。日本海保厅第3海保总部当时称，在“荣福丸”号船身左舷中央稍微靠后的位置，发现了疑似在相撞时造成的长达数米的窟窿。另据日本运输安全委员会的调查，“嘉惠”号船头有3处较大凹陷，并发现船锚嵌入了船体左侧，据此“嘉惠”号被认定为肇事船舶。2013年9月30日晚，在日本静冈县下田市遭警方逮捕了事故发生时的中国籍值班船员夏红波。静冈县警察指控这位35岁的中国籍船员在驾驶“嘉惠号”货轮时疏于防止碰撞的义务，违反《国际海上避碰规则》向左打舵撞翻了日本“第18荣福丸”号货船。静冈县警方逮捕他的罪名是“业务过失致死罪”和“业务过失导致船舶危险罪”。2014年3月8日，日本静冈地方法院沼津分院就此做出宣判，勒令被告按原告诉求支付1亿日元（约合人民币603万元）赔偿金，索赔额包括“荣福丸”号约5亿日元船体价格中的一部分。对夏洪波以“业务过失致死罪”和“业务过失导致船舶危险罪”的罪名判处有期徒刑3年。[18]判决的结果也反映出日本静冈地方法院对船舶肇事的审理程序是刑事附带民事，我国海事法院目前尚不具有刑事审判权，此类案件在我国就需要一案两审，海事法院只审理民事赔偿部分。

相比而言，日本《船员法》对船舶肇事逃逸的罪刑关系设计最为严谨，三个罪名的设置完全呼应了船长的职责和地位，按照船长与遇险者保障义务程度的不同，设置了由高到低的刑罚幅度，既符合刑法理论，也便于司法操作。此外，对船长之外普通船员的肇事逃逸行为，统一划归到《刑法典》中，与其他大型公共交通工具共用一个罪名，既未有遗漏任何工具肇事逃逸的犯罪，也衬托出船长职务的重要性。反思我国刑法立法，船舶肇事及其逃逸所占有的刑法资源几乎为零，亟待从理论上提出立法完善建议。

三、肇事“逃逸”行为的结构改造与罪责关系调适

无论车辆肇事逃逸还是船舶肇事逃逸，在事故与逃逸的因果关系上存在一定的共性，为此，逃逸的五种面孔，既可适用于车辆肇事后的不救助行为，也可适用于船员肇事后的不救助行为。鉴于目前五种“逃逸”面孔之间的关系交叉重复，分类标准不一，建议从结构上进行改造和调适，以便于理论界分与司法操作。

1.废除“作为构成要件的逃逸”，把“逃逸”定位为加重量刑的独立行为

“作为构成要件的逃逸”把“逃逸”行为作为肇事致一人重伤结果而入罪的必要条件之一，在“逃逸”行为被拟制为交通肇事罪基本犯的构成要件。于是出现两个尴尬的结果：一是肇事“逃逸”行为“无法为交通肇事罪的基本构成要件所包容”，[19] 而且“逃逸”的主观心态是故意，“故意心态下的加重因素作为过失基本罪的加重条件，不符合刑法理论。”[20]二是“作为构成要件的逃逸”提高了交通肇事罪的入罪门槛，使交通肇事罪与刑法第235条的“过失致人重伤罪”罪责比例失衡，业务过失责任轻于生活过失责任。由此，我们有必要从立法上确认“逃逸”作为加重量刑的独立行为的根本属性，并在刑法上重新确立各种“逃逸”行为的法律地位。

《解释》在设定“作为构成要件的逃逸”时并未强调导致一人以上重伤的结果是发生在逃逸之前还是逃逸之后，刑法也未建立“逃逸”行为与“致一人重伤结果”之间的因果关系。《解释》拟定其作为影响罪质的事实依据，就只能是作为交通肇事罪的加重行为旨在罪质上拔高并补齐致一人重伤结果与致一人死亡结果之间的落差。否则，便无法解释“逃逸”行为缘何在刑法第133条第二段又成为了犯罪构成之外的“加重量刑的行为”？解决这一问题的另一个途径就是把致人重伤的结果直接确定为交通肇事罪基本犯的犯罪结果，无须“逃逸”情节的加持，便能够独立成罪，“逃逸”行为成为构成要件之外加重刑罚处罚的一个理由。这样的话，无疑于降低了交通肇事罪的入罪门槛。我国台湾地区、俄罗斯联邦和日本刑法立法都是以致一人伤害为交通事故入罪的基本条件，而且我国刑法对生活过失的起刑点也设置在致一人重伤的节点上，我们有理由降低车辆交通肇事罪的入罪门槛为导致一人重伤之结果，使“逃逸”成为纯粹的量刑加重行为，籍此作为提升法定刑幅度的理由。

2. “致人死亡的逃逸”并入“肇事犯罪后的逃逸”，直接把“逃逸”评价为加重量刑的独立行为

“肇事犯罪后的逃逸”与“致人死亡的逃逸”先后规定在刑法第133条的第二段和第三段中，后者的刑罚幅度明显重于前者。第二段的“肇事犯罪后的逃逸”并未导致超出基本犯的重结果，只能表明肇事者主观内心的“恶”与客观行为的“险”，刑法加重其刑罚的理由是其实施了加重量刑的行为——“逃逸”。第三段“致人死亡的逃逸”，是指行为人在交通肇事后未履行救助义务，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。立法虽然没有明文要求以基本犯的成立作为该种逃逸情形的先决条件，学界观点也不一，如果不加限制，会出现逻辑问题。当整个案件只导致一人死亡的结果时，逃逸前死亡的属于“肇事犯罪后的逃逸”，逃逸后导致死亡的属于“致人死亡的逃逸”，如果把基本犯的成立作为“致人死亡的逃逸”的前提，却会使司法操作复杂化，既要证明“逃逸”前已经造成人员伤亡的结果，还要证明“逃逸”又导致人员伤亡的结果。实践中，船舶肇事往往难以区分死亡的时间，若真能确认遇险人员的伤亡是因“逃逸”所导致，也很容易落入“改变罪质的逃逸”了。所以有学者认为，“在无法证明被害人系因逃逸致死的情况下，对行为人都只能以第二罪刑单位追究刑事责任。”[21]例如，被告人朱某驾驶“SYH”货船沿黄浦江北岸由西向东逆流行驶并欲左转向，与由东向西行驶被害人肖某驾驶的“ZYHH”货船发生碰撞，造成“ZYHH”货船船体破损进水继而当场沉没、被害人肖某溺水死亡，被告人朱某驾船逃逸。法院认为被告人朱某违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡，且在交通肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，鉴于被告人朱某具有自首情节且赔偿了被害方30余万元的经济损失，从轻判处有期徒刑三年，缓刑三年。[22] 从法院的说理部分来看，本案的逃逸属于“肇事犯罪后的逃逸”，量刑幅度应当是三至七年有期徒刑。问题是，该法院没就肖某某溺水死亡的原因是逃逸所致还是事故本身所致进行充分的说理，如果死亡的原因是事故本身，“逃逸”便属于第二段的加重行为；如果死亡的原因是未获得救助，便构成第三段的“因逃逸致人死亡”的情形，判处三年有期徒刑并缓刑三年的结果显然便失之过轻。

对于船舶肇事而言，“证明逃逸与死亡之间的因果关系确实很困难，通常情况下只能证明事故与结果具有条件关系，因为我们不知道死者具体是死亡在肇事当时还是又在水里存活了一段时间而溺亡。有些落水者根本找不到尸体，无法获取死亡时间和死亡原因。认定海上人员死亡是否属于‘因逃逸致人死亡的’情形，是海事执法者与司法者的共同难题，给立法留下了思考的空间。”[23]即使是车辆肇事也存在同样的问题：“司法实践中极少有医院愿意证明，如果及时送医院就能避免死亡。”[24]难以证明死亡与逃逸是否存在因果关系，是“逃逸致死”条款虚置化的根本原因之所在。[25]因而，个人建议，把我国刑法第133条中“致人死亡的逃逸”情形并入“肇事犯罪后的逃逸”中，调整立法，把肇事“逃逸”作为加重量刑的行为条件，填平“肇事犯罪后逃逸”与“因逃逸致人死亡”之间的沟壑，参照俄罗斯联邦和日本刑法的立法经验，增设“重大航行事故罪”和“船长不救助遇险人员罪”，对于车辆肇事和普通船员肇事的，建构“违规行为+人员死亡结果+逃逸”的犯罪刑构造，由此可以解决学者们提出的我国刑法中的“因逃逸致人死亡”条款近乎虚置化的问题，以及不当处理“逃逸致死”必须以肇事行为构成交通肇事罪为前提的问题。[26]进而消解在我国学界争议已久的、关于肇事行为本身是否构成犯罪才可进一步构成“因逃逸致人死亡”的问题。^[27] 简单的处理方法是：在一起交通事故中，只要造成人员死亡并具有逃逸行为，可直接提高交通肇事罪的刑罚幅度，而不必去考究死亡的时间是肇事前还是肇事后。

3. 保留“教唆的逃逸”并适用于船东和船舶经营人

《解释》解决了车辆肇事“逃逸”的共犯问题，但却忽略了船舶主管单位相关责任人指使“逃逸”所产生的共犯责任问题，按照《解释》的规定，只有“单位主管人员”可用于船舶肇事逃逸，其他行为都限于车辆肇事的情形，为此，建议通过立法增加补充完善这一不足。此外，“教唆的逃逸”适用于船舶肇事还需要注意如下二个问题：

第一，船舶“所有人、承包人和乘客”显然不在“机动车辆所有人、承包人或者乘车人”的主体范围之内，只有“单位主管人员”可以因为指使肇事船舶逃逸而构成交通肇事罪的共犯。如果从解释论的角度进行分析，肇事船舶的“单位主管人员”能否涵盖船东和承包人？个人认为，船东与承包人都可以是船舶经营人，而船舶经营人通常也是船舶所属单位的主管人，所以，船东和船舶经营人应当可以成为犯罪主体的，只有船舶上的乘客应当排除在教唆犯罪的主体之外。实践中，大型船舶的乘客难以接触到船舶驾驶人，只有私营运输船的乘客具有接触船舶驾驶人的机会，比如驾驶员的亲属或朋友，有可能指使肇事船舶逃逸，这部分主体目前被《解释》排除在外，需要在设定“重大航行事故罪”时补充进来。

第二，教唆肇事者逃逸的人应否对交通肇事承担刑事责任？如果发生在肇事之后，成立交通肇事罪的共犯似乎缺少理论依据。甚至有学者认为：“事后的指使逃逸无论是理解为教唆行为还是帮助行为，都不可能再与已实行终了的前行为一起构成交通肇事罪的共同犯罪。既然正犯所实施的犯罪已经结束，第三人便绝不可能再就该罪实施教唆行为，根本不存在承继的教唆犯的类型。”[28]个人认为，此种说法不应适用于船舶肇事逃逸的情形中。对于船舶肇事而言，指使逃逸的不是船东就是承运人，他们对船舶肇事及其逃逸的因果关系和危害结果了如指掌，指使“逃逸”也意味着对前期事故结果的默认，况且此类案件很难证明受害者死亡的原因是不是因逃逸所造成的，因而，既然已经把逃逸看作一种加重量刑的行为，加重罪质也可以是行为加重犯的应有之义，教唆肇事船舶逃逸的行为成立承继的共犯似乎没有理论上的障碍。

4. 保留“改变罪质的逃逸”

“改变罪质的逃逸”与前述“致人死亡的逃逸”在客观结果略有不同，前者因逃逸致人重伤的，也构成犯罪。然而，两种逃逸情形中肇事者履行救助义务的强弱程度与合法权益所面临的危险紧迫性程度是不同的，救助与否与犯罪结果的因果关系也不同，因而也产生了不同的刑法评价，区分二者具有重大的刑法意义，建议把“改变罪质的逃逸”保留在车船肇事的刑法规范中。如前所述，如果把“致人死亡的逃逸”合并到“肇事犯罪后的逃逸中”，把“逃逸”作为量刑的加重行为，便有必要在理论上明确二者的界限。

船舶与车辆有关“改变罪质的逃逸”的客观构成要件是不同的，车辆肇事的客观构成要件是“将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的”，设立此规范的前提是车辆肇事后若不移动受害人便会赢得来自于其他人的救助机会，由于将受害人移动、隐藏或者遗弃使其无法获得他人救助，进而定性为故意杀人罪。然而，船舶肇事发生在水里，肇事双方即使停留在现场附近，只要另一方不履行救助义务，便很难获利救助的机会，与在陆上被移动、隐藏或者遗弃的结果基本是一样的。总之，不能强求船舶肇事因“改变罪质的逃逸”所构成的故意伤害罪或故意杀人罪一定与车辆肇事具有同样的客观要件。区分“改变罪质的逃逸”与“致人死亡的逃逸”，关键还是看救助义务的履行是否具有紧迫性，不履行救助义务与危害结果是否具有直接的因果关系。“作为义务的强弱与保证人距离法益损害的危险程度有关，不履行一种作为义务在制造法益侵害的可能性和强度上越大，作为义务在构成要件中越重要，对该义务的不履行越有可能构成犯罪。”[29]在前者场合下，遇险者正在面临现实的危险，救助义务具有紧迫性，肇事者不履行救助义务便随时会发生人员死亡的结果。如果在此情形下肇事者能够履行救助义务而不履行进而导致遇险人员重伤或死亡的，构成故意伤害罪或故意杀人罪；在后者场合下，遇险者面临的危险不是即将发生的，救助需求没有达到紧迫性的程度，死亡的可能性不大，肇事者的救助义务不具有紧迫性，即使不作为，导致遇险人员死亡的可能也不大，可构成交通肇事罪。通过因果关系判断也可得出上述结论，“所谓不作为之因果关系，乃非问其不作为之发生如何结果，而系问如有作为能否阻止该项结果。”[30] 问题已经非常明了，如果实施了救助行为就不会发生致人重伤或死亡的结果，就能证明不作为与危害结果存在直接因果关系。在主观上若能证明肇事者对危害结果具有间接故意的心态，便可认定其构成故意杀人罪。船舶肇事的水域环境通常具有许多不确定性，但是在个案中也能判断出不作为与危害结果是否存在因果关系。例如在最高人民法院《刑事审判参考》第1285号指导案例中，船长张某某驾驶的“HB”轮艏撞入“ZY”轮的中间船舷部位，使两船紧密相连在一起，船长张某某立即下令开倒车使船艏与“ZY”轮分离，[31]导致“ZY”轮迅速进水而翻沉、7名人员落水，当时船员潘某某打电话称他们船被“HB”轮撞翻了，他当时抓在船边，旁边还有二人，请求施救。3个小时后“HB”轮返回现场，结果落水人员五人死亡、二人失踪，“HB”轮船长应当能够预见救助落水人员的紧迫性，其逃逸行为使落水人员丧失了最后得到救助的机会，因而构成“改变罪质的逃逸”，肇事船长张某某被以故意杀人罪判处有有期徒刑十五年。由于理论界对区分两种逃逸的规律尚缺乏充分的论证，未能给予司法实务以明确的指导，也有个案对定性把握不准。

四、船舶肇事及其“逃逸”的罪名增设与规范设计

前述方案整合完善了交通肇事罪的五种“逃逸”情形，但是，对于结构和功能不同于车辆的船舶肇事而言，仍是治标不治本。针对船舶肇事逃逸刑法规制模式，我国学界提出过三种整改方案：其一是通过刑法修正案设立水上“航行责任事故罪”，将逃逸行为附加在此罪名之下；其二是为水上交通肇事逃逸行为设立独立罪名；其三是参照《解释》在刑法第133条交通肇事罪的罪名下针对水上交通肇事及逃逸增加专门的司法解释。[32]本文认为，上述每个方案都是对小幅度的修改，缺少对立法的系统规划。为了便于司法操作，结合我们现有的交通犯罪立法资源，可以考虑小改、中改和大改三个维度择其一对刑法进行修改和完善：

1.在《解释》中增加船舶肇事逃逸的内容，短期内解决司法依据的问题

此方案不牵涉刑法立法，简便易行，可谓“小改”，前提是认同船舶肇事及其逃逸与车辆肇事共用刑法第133条的“交通肇事罪”，只在《解释》中增加船舶肇事“逃逸”的内容。对于船舶肇事后“逃逸”的，可表述为：船舶驾驶人明知发生事故应向水上主管部门报告而不报告，且对被碰撞船舶、船上人员能够履行救助义务而不履行的行为。[33]实践中，肇事船舶经常以不知道自己发生了碰撞事故为由而规避法律责任，本文建议对“明知”的认定进行法律推定，在《解释》中设定推定条款：“在船舶肇事逃逸案件中，具有下列情形，行为人不能做出合理解释的，可以认定其行为具有逃逸的明知，但有证据证明船舶已威胁自身安全、对事故并不知情除外：（一）船舶法定记录等证据无故被篡改或毁灭；（二）肇事一方的船长或者值班驾驶员隐瞒碰撞或者其他事故的真实情况或者提供被证明为虚假证据；（三）肇事船舶无正当理由拒不执行停航指令、调查指令；（四）肇事船舶无法合理解释其肇事后突然关闭 AIS、VDR等设备的行为。（五）其他有证据证明的情形。”[34]

2.在刑法第132条新增“重大航行事故罪”“船长不救助遇险人员罪”

建议我国刑法借鉴俄罗斯联邦刑法的立法体例，把船舶肇事与车辆肇事分开设立不同的罪名。把车辆肇事留在我国刑法第133条之中，以事故过失导致一人重伤为入罪门槛，同时把“不履行救助义务”或“逃逸”行为作为加重量刑的行为依据，按照死伤人数的不同分别设置若干个幅度的法定刑。

首先，在刑法第132条之后为船舶肇事设置“重大航行事故罪”作为刑法第132条之一，以过失导致一人至三人死亡为基本犯的入罪门槛，并设置二年以下的有期徒刑；船舶肇事致三人以上死亡的，刑期可在三年以下；致五人以上死亡的，刑期可在三至七年，致十人以上死亡的，刑期可在七至十五年。扩大交通肇事罪与“重大航行事故罪”的刑罚种类，增设财产刑与资格刑。以“不履行救助义务”或“遗弃”这一具有“放弃水上生命”意蕴的概念表述船舶“逃逸”行为。船舶肇事后不救助遇险人员的，可参照车辆肇事的“逃逸”类型，形成新的肇事后“不救助遇险人员”的行为形态。

其次，《联合海洋法公约》第98条才规定：每个国家应责成悬挂该国旗帜航行的船舶的船长，在不严重危及其船舶、船员或乘客的情况下救助在海上遇到的任何有生命危险的人。我国作为该公约的参加国，具有履约的义务。俄罗斯、日本和我国台湾刑法都针对船长肇事后的逃逸行为设置了犯罪不作为的罪责关系及其特定的罪名，如“船长见危不救罪”“船长不救助遇险人员罪”或“船长遗弃本船人员罪”等罪名，犯罪主体仅限于船长。船长是负责管理和指挥船舶的人员，在船上具有绝对的权威性，本文建议在我国刑法第132条之二设立“船长不救助遇险人员罪”，犯罪主体只能是船长，具体条款可设计为：在不严重危及其船舶、船员或乘客的情况下，船长有义务组织船员救助海上遇险人员。本船船长不履行救助义务的，将处五年以下有期徒刑；肇事船长不履行救助义务的，判处三年以下有期徒刑或二十万元以下的罚金；途经船舶的船长不履行救助义务的，处二年以下有期徒刑或十万元以下的罚金。鉴于本罪的行为要件是船舶肇事后的“不救助”，其客观要件并不能涵盖肇事本身的行为及其所造成的危害后果，因而，船长肇事行为仍然构成“重大航行事故罪”，只是具有逃逸行为的，应当以“重大航行事故罪”与“船长不救助遇险人员罪”数罪并罚。

普通船员肇事后逃逸的，因为身份和地位无法该当“船长不救助遇险人员罪”的构成条件，俄罗斯联邦刑法是以“违反海上安全通行与安全驾驶规则罪”和“遗弃罪”并罚，日本刑法是以“业务过失导致公共交通工具交通危险或毁坏罪”和“业务过失致死罪”并罚。鉴于我国刑法要考虑船舶肇事与车辆肇事在立法体例上的统一性，因而建议对普通船员的肇事犯罪认定为“重大航行事故罪”，肇事后逃逸的，参照车辆肇事逃逸的法律处理方式，在立法上把“不救助遇险人员”的行为作为加重量刑的独立行为，罪名仍然为“重大航行事故罪”。

3.全面调整交通犯罪的罪责关系和法条结构，整合、增加相应的罪名

保留刑法第133条的“交通肇事罪”，使其专门用于规制包括机动车辆在内的小型交通工具的交通肇事及其逃逸行为。把所有大型交通工具的交通肇事罪放在刑法第131条同一个条款里，如同俄罗斯联邦刑法第263条设置的“违反铁路、航空、海上、内水和地铁安全通行与安全驾驶规则罪”一样，把我国刑法第131条的“重大飞行事故罪”扩容为“违反铁路、航空、海上、内水和地铁安全通行与安全驾驶规则罪”，用于规制机动车以外的大型交通工具的交通事故及其逃逸犯罪。与俄罗斯刑法不同的是，我们可以把肇事后不履行救助义务的行为作为派生的犯罪构成，参照整合修改后的车辆肇事“逃逸”的新面孔，设置不同的量刑幅度。

在刑法第131条之后增设131条之一“危险驾驶船舶、飞行器、火车罪”，罪状可参考现行刑法第133条之一“危险驾驶罪”的规定，但是，应当把驾驶人员不具备驾驶资质的、交通工具运载货物存在安全隐患的或者吸毒后驾驶大型交通工具的行为，纳入“危险驾驶船舶、飞行器、火车罪”的客观构成要件中。把刑法第133条之一更名为“危险驾驶小型交通工具罪”，扩大适用范围，使危险驾驶自行车、水上摩托车、小型船艇等危险行为犯罪化。

把刑法第132条的“铁路运营安全事故罪”纳入到“危险驾驶船舶、飞行器、火车罪”后，更名为“船长遇险失职罪”“船长未尽职履行救助义务罪”和“船长不履行救助义务罪”。参照日本《船员法》，针对船长不履行救助义务的三种不同场合，专门为船长设立三个罪名：首先，船长在自己指挥的船舶遇有紧急危险时，如未用尽一切手段救助人命和船舶及货物的，构成“船长遇险失职罪”。其次，船长在船舶发生碰撞后，未能用尽一切手段互相救助人命及船舶并告知对方自己船舶的名称、所有人、船籍港、出发港及到达港的，构成“船长未尽职履行救助义务罪”。最后，船长在知悉他船或飞机遇难时，在确保自己指挥的船舶没有紧急危险的情况下，未用尽一切手段救助人命的，构成“船长见危不救罪”。

总之，“小改”不足以解决目前我国交通犯罪的漏罪问题，“大改”失之冒进，特别是设置“危险驾驶船舶、飞行器、火车罪”，需要论证其必要性。本文支持在当下采用“中改“方案，时机成熟时再进行“大改”。

赵微：宁波大学法学院

[0] 参见吴文正、李光辉、吴忠华：《水上交通肇事逃逸情况分析及对策》，《世界海运》2012年第2期，第30页。
[1]劳东燕教授认为，逃逸行为是独立的不作为，参见劳东燕：《交通肇事罪逃逸的相关问题研究》，《法学》2013年第6期，第5页；黄伟明教授认为，逃逸行为是一种独立的作为，参见黄伟明：《交通肇事后逃逸“的行为性解释——以质疑规范目的的解释为切入点》，《法学》2015年第5期，第158页；楼伯坤教授主张“逃逸”具有独立的行为性，不能为原有的交通肇事行为所覆盖，参见楼伯坤：《对刑法第133条“逃逸“的逻辑解释——以加重犯为视角》，《河北法学》2008年第5 期，第109～110页。
[2]参见陈兴良著：《规范刑法学》（第二版）上册，中国人民大学出版社2008年版，第475～476页。
[3]参见王志祥：《情节加重犯基本问题研究》，《政法论丛》2007年第5期，第36页；曲新久主编：《刑法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第299页。
[4]参见楼伯坤、林国蛟：《行为加重犯研究》，《法学家》2005年第2期，第130页；参见黄伟明：《“交通肇事后逃逸”的行为性解释——以质疑规范目的的解释为切入点》，《法学》2015年第5期，第154页。
[5]参见侯国云：《有关交通肇事罪的几个疑难问题》，《中国法学》2003年第1期，第181页。
[6]有学者认为惩罚肇事逃逸行为没有正当性根据，理由是：即使是与交通肇事罪相似的重大责任事故罪、消防责任事故罪、重大铁路运营安全事故罪、重大飞行事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、危险物品肇事罪等，也均没有规定事故发生后因“逃逸”而加重处罚的情况。如果交通肇事后逃逸加重处罚是没有正当性根据的，是违宪的，那么交通肇事逃逸致人死亡加重刑罚幅度的情况也就没有存在的基础，也应当进行合宪性审查。参见姜涛：《“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考》，《比较法研究》2019年第2期，第162页。
[7]参见劳东燕：《交通肇事罪逃逸的相关问题研究》，《法学》2013年第6期，第5页。
[8]王志祥：《情节加重犯基本问题研究》，《政法论丛》2007年第5期，第38页。
[9]参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997 年版，第153页；参见陈兴良著：《规范刑法学》（第二版）上册，中国人民大学出版社2008年版，第475～476页。
[10]参见黄伟明：《“交通肇事后逃逸”的行为性解释——以质疑规范目的的解释为切入点》，《法学》2015年第5期，第154页。
[11]参见楼伯坤、林国蛟：《行为加重犯研究》，《法学家》2005年第2期，第130页；陈洪兵：《“因逃逸致人死亡”条款虚置化的原因及其克服》，《法学》2018年第2期，第171页。
[12]参见吴志权：《交通事故过失刑事责任争议问题之研究》，台湾海洋大学海洋法律研究所98年7月硕士学位论文，第53～54页。
[13]参见韩忠谟：《刑法原理》， 1997年12月作者自版增订15版，第215页。
[14]俄罗斯联邦刑法第6条设置了公平原则，过失伤害与责任事故类犯罪都是以过失致一人重伤作为入罪门槛，但是职务过失犯罪的刑罚重于生活过失。例如，刑法第118条的“过失致人重伤罪”，最高可判处三年以下限制自由或六个月以下拘役刑；如果因不当履行业务职责而过失致人重伤的，最高可判处四年以下限制自由刑或一年以下的剥夺自由。
[15]俄罗斯联邦刑法第125条的“见危不救罪”的构成条件是“明知他人的生命或健康处于危险境地，但由于年幼、年老、疾病或者孤立无援而不能自我保护，行为人能够给予帮助且有义务关照他、或者自己将他人的生命或健康置于危险境地而不予救助的，判处……”
[16]Танага. И.В. Нужна ли в УК РФ специальная норма об ответственности за оставление места дорожно-транспортного происшествия? // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2014. № 4(26). С. 50.
[17]Танага. И.В. Нужна ли в УК РФ специальная норма об ответственности за оставление места дорожно-транспортного происшествия? // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2014. № 4(26). С. 51-52.
[18]参见王欢：《日本伊豆大岛撞船事故中国籍船员被判3年监禁》，《环球网》2014年3月16日国际新闻，网址：http://news.sohu.com/20140306/n396155689.shtml，2019年10月22日浏览。
[19]参见劳东燕：《交通肇事逃逸的相关问题研究》，《法学》2013年第6期，第4页。
[20] 楼伯坤、林国蛟：《行为加重犯研究》，《法学家》2005年第2期，第129页。
[21]冯亚东、李侠：《对交通肇事罪“逃逸”条款的解析》，《中国刑事法杂志》 2010年第2期，第43页。
[22]参见：上海市松江区人民法院（2009）松刑初字第48号刑事判决书。
[23]赵微著：《海上交通事故刑法规制研究》，法律出版社2020年1月版，第213页。
[24]陈洪兵：《“因逃逸致人死亡”条款虚置化的原因与克服》，《法学》2018年第2期，第171页。
[25]参见冯亚东、李侠：《对交通肇事罪“逃逸”条款的解析》，《中国刑事法杂志》 2010年第2期，第43页。
[26]参见楼伯坤、林国蛟：《行为加重犯研究》，《法学家》2005年第2期，第130页；陈洪兵：《“因逃逸致人死亡”条款虚置化的原因及其克服》，《法学》2018年第2期，第171页。
[27]张明楷教授等人主张以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提，参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第723页；彭菊萍：《浅析交通肇事因逃逸致人死亡的有关问题》，《法学杂志》2009年第7期，第106页。反对者认为，不应以交通肇事行为本身构成犯罪为认定“逃逸致死”的前提条件。只要因交通肇事致他人受伤或者昏迷而不能自救，以及肇事后不设置警示标志、清除路障，导致发生后续致人死亡的，均可成立“因逃逸致人死亡”。参见陈洪兵：《“因逃逸致人死亡”条款虚置化的原因及其克服》，《法学》2018年第2期，第174页。
[28]劳东燕：《交通肇事逃逸的相关问题研究》，《法学》2013年第6期，第13页。
[29]李波：《交通肇事“逃逸”的含义——以作为义务的位阶性为视角》，《政治与法律》 2014 年第7 期，第124页。
[30]陈瑾昆著：华东政法学院珍藏民国法律名著丛书《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第88页。
[31]船鼻艏撞入他船中间部位后马上倒车的行为非常危险，受害船只会因此立即进水而翻沉，如果保持两船紧紧相连的状态，遇险船舶便不会进水，也不会立即沉船，船上人员便有机会获救。
[32]参见姚瑶：《水上交通肇事逃逸的刑法规制》，《华东政法大学学报》2019年第1期，第161-162页。
[33]参见赵微、庞婧：《船舶肇事逃逸刑事追责的困惑与出路》，《人民司法》2018年第19期，第23页。
[34]赵微、庞婧：《船舶肇事逃逸刑事追责的困惑与出路》，《人民司法》2018年第19期，第24页。