行政行为违法，应急部门赔偿172万元

     湖南张家界桑植县洪家关枫坪花炮厂与上诉人桑植县应急管理局因行政不作为违法行政赔偿一案，均不服桑植县人民法院行政赔偿判决，向湖南省张家界市中级人民法院提起诉讼。湖南省张家界市中级人民法院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，组织双方当事人进行了调查、询问和举证质证。本案现已审理终结。

     判决如下:

     一、撤销湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822行赔初3号行政赔偿判决书；

     二、上诉人桑植县应急管理局于本判决生效之日起60日内向上诉人桑植县洪家关枫坪花炮厂支付赔偿金172万元；

     三、驳回上诉人桑植县应急管理局不予赔偿的请求，驳回上诉人桑植县洪家关枫坪花炮厂在一审中的其他赔偿请求。

     本判决为终审判决。

湖南省张家界市中级人民法院

         上诉人（原审原告）桑植县洪家关枫坪花炮厂，住所地湖南省桑植县洪家关枫坪村。

          法定代表人佘明祥，厂长。

          委托代理人何宗信，湖南正诚律师事务所律师。

         上诉人（原审被告）桑植县应急管理局，住所地湖南省桑植县澧源镇文明东路。

          法定代表人汪业锋，局长。

          委托代理人钟艳平，桑植县应急管理局工作人员。

          委托代理人肖大福，湖南威陵律师事务所律师。

         上诉人桑植县洪家关枫坪花炮厂（以下简称枫坪花炮厂）与上诉人桑植县应急管理局因行政不作为违法行政赔偿一案，均不服桑植县人民法院（2017）湘0822行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起诉讼。本院于2018年7月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，组织双方当事人进行了调查、询问和举证质证。本案现已审理终结。

         一审法院经审理查明，2005年6月，浏阳华泰烟花爆竹安全评价有限公司对枫坪花炮厂作出烟花爆竹专项安全现状评价报告，载明枫坪花炮厂属于证照齐全生产销售烟花类、爆竹类、组合烟花类产品的集体所有制企业。2005年10月21日，枫坪花炮厂通过安全生产现状评价获得由湖南省安全生产监督管理局颁发的《安全生产许可证》，有效期自2005年10月21日至2008年10月21日。2008年6月27日,枫坪花炮厂依据湖南省安全生产监督管理局《关于做好新一轮烟花爆竹安全生产许可证工作的通知》[湘安监烟花(2007)164号]的规定,向桑植县安全生产监督管理局（以下简称桑植县安监局）递交了延期申请,桑植县安监局接受申请后未按规定对枫坪花炮厂进行现场对照检查,出具现场核查意见等,不予上报审批。此后,枫坪花炮厂多次送交延期报告,桑植县安监局始终不予答复,被迫停产。枫坪花炮厂于2014年8月提起行政诉讼,桑植县人民法院于2015年7月28日作出(2015)桑法行初字第40号行政判决,确认桑植县安监局对枫坪花炮厂申请延期报告不予答复的行政行为违法。桑植县安监局不服,提起上诉,张家界市中级人民法院于2015年11月24日作出(2015)张中行终字第94号行政判决,驳回上诉,维持原判。桑植县安监局仍不服,向湖南省高级人民法院申请再审,湖南省高级人民法院于2016年8月5日作出(2016)湘行申75号裁定,驳回桑植县安监局的再审申请。此间,枫坪花炮厂自2015年12月28日起便向桑植县安监局提出行政赔偿申请,桑植县安监局仍然不予答复,拒绝赔偿。枫坪花炮厂于2016年4月6日、9月7日两次提起行政赔偿诉讼,因缺乏证据需要补充或撤诉或被驳回起诉。2017年10月16日,枫坪花炮厂自行委托湖南德源资产评估有限公司对其投入资产价值进行评估,花费评估费用30000元。之后,枫坪花炮厂于2017年11月13日再次提起诉讼。

         另查明,2016年5月24日,湖南省财政厅、湖南省安全生产监督管理局关于印发《湖南省落后烟花爆竹企业退出奖补资金管理办法》的通知第二条规定,纳入奖补的企业应同时符合以下条件:1.安全生产许可证、工商营业执照两证齐全的烟花爆竹生产企业;2.在2016年1月1日至2017年12月31日期间,自愿退出烟花爆竹生产,并拆除相关设备设施和工库房;3.注销烟花爆竹生产相关证照,并按规定程序验收合格。省级奖补标准为：1.爆竹企业50万元/家,烟花企业100万元/家。2.对整体退出的县(市、区),额外奖补爆竹企业5万元/家,烟花企业10万元/家。3.对2016年底提前完成退出验收的,额外奖补爆竹企业2万元/家,烟花企业5万元/家。

         一审判决认为：本案争议的焦点问题之一是桑植县安监局是否属于赔偿义务机关即行政赔偿被诉主体。针对本案烟花爆竹安全生产许可延期、审批、续证,《中华人民共和国行政许可法》、《安全生产许可证条例》、《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》(2004)及《湖南省安全生产监督管理局关于做好新一轮烟花爆竹安全生产许可证工作的通知》(湘安监烟花[2007]164号)均明确规定,行政机关应当对申请人提交的行政许可申请材料进行审查,依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“公民、法人或者其他组织对申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的,提起诉讼的,人民法院应当受理。”《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条规定：“行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报,当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的,以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。”本案桑植县安监局作为桑植县辖区范围内烟花爆竹安全生产监督管理机关,具有接受安全生产许可延期申请并进行初审上报的法定职责,而桑植县安监局不予答复,不予上报的行政不作为行为已经人民法院生效裁判确认违法。故桑植县安监局辩称其不是安全生产许可证颁证机关,不是行政赔偿被诉主体的观点不能成立,不予采纳。

        本案争议的焦点问题之二是桑植县安监局的行政不作为行为是否侵犯了枫坪花炮厂的财产权利。行政许可法的立法目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。国家赔偿法规定行政机关及其工作人员在行使职权时的违法行为造成公民、法人或者其他组织财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案桑植县安监局在枫坪花炮厂生产许可期限届满后,不予申报续证,不予依法给予补偿,导致枫坪花炮厂被迫停产,所投入的大量资金不能得到回报,故枫坪花炮厂财产所遭受损失与桑植县安监局的行政不作为具有直接的因果关系。枫坪花炮厂的诉讼请求符合国家赔偿法有关行政赔偿及赔偿范围的规定,应予支持。桑植县安监局辩称其没有侵权行为,造成枫坪花炮厂财产损失的原因在于其自身,但没有提交任何枫坪花炮厂对造成财产损失具有责任的有效证据,其理由也不能成立,不予采纳。

         本案争议的焦点问题之三是赔偿标准应当如何确定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八)项规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十五条规定：“行政许可属于行政许可法第十二条第(二)项规定情形的,一般按照实际投入的损失确定补偿数额。”本案枫坪花炮厂的安全生产许可属于行政许可法第十二条第(二)项规定的直接关系公共利益的特定行列的市场准入行政许可。桑植县安监局无论是撤销行政许可补偿,还是行政违法赔偿,都应当按照直接投入的损失确定赔偿数额。枫坪花炮厂属于特种行业,停产后全部投入资产自许可期满后不能再次利用,故枫坪花炮厂的直接投入损失可以参照资产评估报告予以确认。但对于枫坪花炮厂要求赔偿经营损失及其他投入损失等,超出行政赔偿范围,不予支持。桑植县安监局认为枫坪花炮厂要求行政赔偿没有法律依据,其资产仍然存在,没有损失事实的观点,不予认可。

         综上所述,依据我国相关法律法规的规定,针对烟花爆竹类特殊生产企业,实行的是安全生产许可证制度,其本质就是行政特许经营协议。枫坪花炮厂作为烟花类生产经营企业,依法取得烟花爆竹安全生产许可证,没有降低安全生产标准,没有出现重大安全责任事故。在特许的三年期限届满之前申请延期,桑植县安监局作为负有法定职责的初审行政机关不予答复,导致枫坪花炮厂不能延期续证,不能合法生产经营,投入的大量资金不能得到收益。枫坪花炮厂以此主张补偿及赔偿的诉讼请求符合行政许可法及国家赔偿法的相关规定,应予支持。桑植县安监局辩解其不是延期批准机关,不是补偿或赔偿义务机关,对枫坪花炮厂财产遭受的损失没有直接因果关系的理由与本案事实不符,于法无据,不予采纳。但是,枫坪花炮厂在诉讼中,没有提供财务收支明细账目,仅凭现存实物评估报告,直接损失数额无法准确确认,况且,枫坪花炮厂的投入在许可期限内亦得到了经营利用,在续证未获得答复的情况下,亦没有采取有效补救措施,故对投入的损失应当承担一定的责任。枫坪花炮厂要求赔偿经营损失的诉讼请求不符合国家赔偿法规定的赔偿范围,不予支持。以对桑植县安监局行政不作为行为所造成的后果予以惩戒及对枫坪花炮厂所蒙受的相关损失予以慰藉,经合议庭讨论决定,应当参照现行合法烟花爆竹生产企业关闭退出奖补政策标准及评估费用,确认损失数额,较为恰当，以示行政诉讼解决实际争议之目的,彰显社会公平正义。据此，依法判决：—、被告桑植县安全生产监督管理局于本判决生效之日起60日内赔偿原告桑植县洪家关枫坪花炮厂直接损失1750000元；二、驳回原告桑植县洪家关枫坪花炮厂其他诉讼请求。

         上诉人枫坪花炮厂上诉称：上诉人就诉桑植县安监局行政赔偿一案，已由桑植县人民法院(2017)湘0822行赔初3号《行政赔偿判决书》作出了判决，上诉人对该行政赔偿判决所查明认定的本案事实不提出异议。但对“桑植县安监局赔偿枫坪花炮厂直接损失1750000元”的判决有异议，因为该判决没有按照本案的《行政赔偿判决书》所认定的事实，没有依据本案适用的法律和相关的司法解释的“直接损失”，判决本案的行政赔偿数额。

         桑植县安监局是本案的赔偿义务机关，这是无可非议的。关于桑植县安监局的“行政不作为违法”案，已经桑植县人民法院和张家界市中级人民法院两级审理并判决确认。但桑植县安监局不服张家界市中级人民法院的终审判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院作出了（2016)湘行申75号《行政裁定书》，该再审的《行政裁定书》进一步确认“被申请人依法在其《安全生产许可证》的期满前三个月内，向申请人递交延期申请书面报告。申请人桑植县安监局收到申请后，未依法及时履行其相关职责将被申请人的延期申请材料签署意见并向上级呈报，属于行政不作为违法”。据此，湖南省高级人民法院的该《行政裁定书》作出了“驳回桑植县安监局的再审申请”的行政裁决。

         桑植县安监局的行政不作为的违法行为，导致上诉人被迫停产，虽然“安全生产许可证期限内亦得到了经营利用”，但仅仅只是生产经营三年，故上诉人所投入的大量资金办厂,不能得到回报。而且所建的厂区、厂房及设备不能再利用、再生产，致上诉人的财产遭受巨大损失。上诉人是依据国家赔偿法的规定申请行政赔偿的。国家赔偿法第三十六条第（八）项明确规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，应依照最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十五条关于“行政许可属于行政许可法第十二条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定赔偿数额”的规定，确定上诉人枫坪花炮厂的直接损失。上诉人的实际投入，包括征用土地、修建厂房及工作、生活房屋、修建公路、水塔、消防池、护坎等构筑物和高压电线等设备及租用房屋等等。经评估，上诉人“资产损失价值评估原值为3045900元”，这就是上诉人为建厂、扩厂并生产经营的实际投入。上诉人是生产经营烟花爆竹的特种行业，其厂区、厂房建设有其特殊性。上诉人的厂址是经市、县安全生产监督管理部门定址的，其厂址偏僻，在山凹之中，且厂区、厂房建设也有其特殊性。所以上诉人的实际投入3045930元，就是直接损失。上诉人是一个有“烟花生产线”、“爆竹生产线”和“亮珠药物引线生产线”等三条生产线的花炮生产经营企业，依据湖南省财政厅、湖南省安全生产监督管理局联合下达的《湖南省落后烟花爆竹企业退出奖补资金管理办法》的文件规定，上诉人是能够完全享有并获得湖南省落后烟花爆竹企业退出的奖补金195万元的，这笔奖补金是上诉人应该得到的，但因为是桑植县安监局的行政不作为违法，导致上诉人不能获得奖补金195万元，故这也是上诉人的直接损失。鉴于桑植县安监局在一审期间，对上诉人的资产损失评估没有申请重新鉴定，一审法院也已认定了湖南德源资产评估有限责任公司就本案的湘德源张评字（2017)第6023号《拟确定桑植县洪家关枫坪花炮厂资产价值评估报告书》。故该评估费3万元，也应由桑植县安监局支付。综上，上诉人枫坪花炮厂的直接损失共计人民币5025900元。一审法院就本案只判决桑植县安监局赔偿上诉人175万元，判决不公。请求二审法院依法判决撤销湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822行赔初3号行政赔偿判决，并判决桑植县安全生产监督管理局给上诉人行政赔偿直接损失5025900元。

         上诉人桑植县应急管理局上诉称：桑植县人民法院（2017)湘0822行赔初3号行政赔偿判决认定事实、适用法律以及判决结果错误，程序违法。判决确定的赔偿标准没有法律依据，判决上诉人承担赔偿责任证据不足、事实不清。

          一、枫坪花炮厂的起诉属于重复起诉，人民法院应当依法予以驳回。被上诉人就本案于2016年4月11日，向原审法院提起诉讼，原审法院受理后，枫坪花炮厂以“需要补充证据”为由申请撤回起诉，后经原审法院裁定准许撤诉。原审法院作出裁定后，枫坪花炮厂于2016年8月30日又以同一事实与理由再次提起诉讼，原审法院受理后，依法驳回了枫坪花炮厂的起诉。2017年11月13日，枫坪花炮厂在没有合法有效的证据的前提下，再次以同一事实与理由向原审法院提起诉讼，该诉讼行为，属典型的重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第(七）项的规定，人民法院应当依法驳回枫坪花炮厂的起诉。

          二、枫坪花炮厂所提之诉及原审法院所作判决程序错误。根据《中华人民共和国行政赔偿法》第九条第二款的规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”。截至今日，枫坪花炮厂并没有向上诉人提出任何赔偿请求，也没在行政不作为违法案件中一并提出赔偿请求。故上诉人认为，枫坪花炮厂所提之诉和原审法院的判决均属程序违法。

           三、本案枫坪花炮厂所提之诉没有事实与法律依据。1.原审法院依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条“行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告”认定：“本案被告（上诉人）作为桑植县辖区范围内烟花爆竹安全生产监督管理机关，具有接受原告（被上诉人）安全生产许可证延期申请并进行初审上报的法定职责，而被告（上诉人）不予答复，不予上报的行政不作为已经人民法院终审判决确认违法”。从而认定上诉人系本案行政赔偿的被诉主体，显属错误，该条明确规定是“依法须经”，强调的是依照法律法规规定必须由下级机关审查，而我国所有法律法规中，尚无烟花爆竹生产企业办理安全生产许可证续期手续必须由下级安监部门审查的法律规定，一审法院的这一认定牵强附会，缺乏法律依据。安全生产许可证的续期属行政许可范畴。根据行政许可法定原则的要求，具体体现在设定行政许可的事项和范围法定、设定和实施的主体法定、设定的权限法定、设定和实施的程序法定。行政许可的设定权属于国家权力中的立法权，只能由全国人民代表大会通过行使立法权制定法律的方式行使。根据《中华人民共和国行政许可法》第十五条第一款：本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”及第十七条：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”的规定，设定行政许可应由法律，行政法规，地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府制定的地方人民政府规章设定。原确认违法判决认定的内容完全来源于《湖南省安全生产监督管理局关于做好新一轮烟花爆竹安全生产许可证工作的通知》（湘安监烟花（2007〕164号）由省安监局烟花爆竹管理处下发的一份规范性文件，况且该文件系行政机关内部部署阶段性工作的内部文件，不能作为上诉人法定职权与职责的来源依据。该文件产生的法律关系或法律后果仅限于行政委托，而行政委托并不发生职权职责、法律后果、及行政主体资格的转移。因此，上诉人认为，原审法院认定上诉人作为桑植县辖区范围内烟花爆竹安全生产监督管理机关，具有接受被上诉人安全生产许可证延期申请并进行初审上报的法定职责，违背了行政机关职权法定基本原则，该认定缺乏法律依据。2．枫坪花炮厂所提之诉，诉讼主体错误。上诉人对枫坪花炮厂安全生产许可证延期申请进行初审上报没有法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章的授权。《湖南省安全生产监督管理局关于做好新一轮烟花爆竹安全生产许可证工作的通知》（湘安监烟花(2007)164号）系省安监局下设部门的规范性文件，其本身无权设定行政许可事项。该文件仅限于行政委托，根据《中华人民共和国行政许可法》第二十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第四款的规定，上诉人并不能因该行政委托行为而取得法定的行政许可主体资格，其行为后果应由委托机关即湖南省安全生产监督管理局承担。如果枫坪花炮厂认为上诉人的行为对其造成了损失且其行为与损失之间具有法律上的因果关系，其诉讼主体也应是湖南省安全生产监督管理局而非本案上诉人。

          四、枫坪花炮厂列举的损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的赔偿范围且列举的损失与上诉人的行为之间不具有法律上的因果关系。根据《中华人民共和国行政许可法》第五十条第一款的规定，被许可人需要延续行政许可有效期限的，应当在期满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的，从其规定。结合国务院颁布实施的行政法规《安全生产许可证条例》第九条、国家安全生产监督管理总局颁布实施的行政规章《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》第三十条、三十一条、三十二条、三十三条的规定，均没有授权上诉人具有接受被上诉人安全生产许可证延期申请并进行初审上报的法定职责。由此可见，枫坪花炮厂安全生产许可证未得到续期，完全是自身怠于行使续期申请权的结果，并不是上诉人的行为所导致。

          上诉人在2013年再次就枫坪花炮厂办理安全生产许可证延续手续召开了协调会，明确同意枫坪花炮厂在符合法律法规规定的条件下，可以申办安全生产许可证延续手续，同时给枫坪花炮厂下达了限期整改指令书。张家界市中级人民法院作出的终审判决与枫坪花炮厂安全生产许可证未得到续期以及枫坪花炮厂诉讼列举的损失之间无关联性，上诉人的行为与枫坪花炮厂列举的各项损失之间并不具有法律上的因果关系。而且，枫坪花炮厂列举的相关损失均不属于国家赔偿法规定的直接经济损失，不属于国家赔偿范围。

           五、原审法院判决确定的赔偿标准无法律依据，适用湘财企（2016〕14号文件严重错误。原审法院在本院认为中称：“原告在诉讼中，没有提供财务收支明细在目，实际投入资金及土地面积不尽一致，仅凭现存实物评估报告，直接损失数额无法准确确认，况且，原告的投入在许可期限内亦得到了经营利用，在续证未获得答复的情况下，亦没有采取有效补救措施，故对投入的损失应当承担一定的责任。原告要求赔偿经营损失的诉讼请求不符合国家赔偿法的赔偿范围，本院不予支持。以对被告行政不作为行为所造成的后果予以惩戒及对原告所蒙受的相关损失予以慰藉，经合议庭讨论决定，应当参照现行合法烟花爆竹生产企业关闭退出奖补政策，确认原告损失数额，较为恰当。”该认定与判决结果自相矛盾，严重错误。一是根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条的规定，在行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失事实方面的举证责任应由原告（被上诉人）承担，通过上述原审法院的认定中不难看出，枫坪花炮厂对其损失方面并没有提交合法有效的证据加以证实，直接损失数额无法确定，理应承担举证不利的法律后果。二是《湖南省财政厅湖南省安全生产监督管理局关于印发湖南省落后烟花爆竹企业退出奖补资金管理办法的通知》（湘财企（2016〕14号）明确规定了奖补资金性质、奖补范围、奖补标准以及奖补程序，被上诉人明显不符合文件规定要求。三是原审法院参照的奖补标准严重错误。枫坪花炮厂的生产设计只有一条生产线，实际也只有一条生产线，按照湘财企(2016)14号文件规定的标准，不能享受175万元的奖补资金。故原审法院参照上述文件判决上诉人承担赔偿责任，事实不清、证据不足，判决结果于法无据，严重错误。

           六、原审判决适用法律错误。原审人民法院适用《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条、第十五条的规定判决上诉人承担赔偿责任，属适用法律错误。我国《行政许可法》、《安全生产许可证条例》、《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》均没有授权上诉人具有接受被上诉人安全生产许可证延期申请并进行初审上报的法定职责。而原审法院认定上诉人具有接受申请并进行初审上报的法定职责的唯一依据为《湖南省安全生产监督管理局关于做好新一轮烟花爆竹安全生产许可证工作的通知》（湘安监烟花（2007〕164号）。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。第三款：“人民法院审理行政案件，参照规章”。该通知系省安监局下设部门的规范性文件，不属于法律、行政法规、地方性法规、地方人民政府规章的范畴。而原审法院牵强附会的加以适用并认定上诉人系本案行政赔偿诉讼的被诉主体，显然，属适用法律错误。

        在行政赔偿诉讼中，无论是《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项还是《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十五条均规定的损失为直接损失或实际损失。但一审法院的判决结果参照的却是烟花爆竹生产企业关闭退出奖补政策。故上诉人认为，原审法院的这一判决结果有违我国诉讼法确立“以事实为依据，以法律为准绳”的法定原则和司法理念。

         综上所述：上诉人认为，原审法院作出的湖南省桑植县人民法院（2017)湘0822行赔初3号《行政赔偿判决书》认定事实不清、证据不足、适用法律及判决结果错误，判决上诉人承担赔偿责任无事实与法律依据且程序错误。为此，为彰显司法审判的公信力，维护行政机关权威性，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条之规定，特依法提起上诉，请求二审法院撤销湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822行赔初3号行政赔偿判决，裁定驳回枫坪花炮厂的起诉。

         本院二审中，对原一审提交的证据进行了重新质证，双方当事人均表示所提交的证据与原告提交的证据相同，二审质证意见与一审质证意见一致，双方均未提交新的证据。根据双方当事人原审提交并经质证的证据以及张家界市人民政府发布的有关规范性文件，本院另外查明以下事实：

          一、2005年12月30日，桑植县工商行政管理局为枫坪花炮厂核发《企业法人营业执照》，经营范围为：主营烟花类、爆竹类；爆竹类（B、C级）、组合烟花类（B、C级）生产、销售。有效期为2005年12月30日至2008年10月21日。

          二、2005年6月，浏阳华泰烟花爆竹安全评估有限公司对洪家关鞭炮厂烟花爆竹专项安全现状评估报告（以下简称《安全现状评估报告》）第6页企业基本情况，第45页厂房安全使用表载明，建厂时间1998年10月，厂房占地面积100亩，从业人员70人（包括技术人员7人，专用安全管理人员2人）固定资产总值20万元，产品分类为组合烟花类、爆竹类。工房57栋。分别为：1.成品库84㎡；2.纸库60㎡，3.卷筒车间60㎡，4.成箱间60㎡，5.筒子库60㎡，6.打泥头间12㎡，7.筒子库60㎡，8.包装车间40㎡，9.包装收发20㎡，10.褙皮车间60㎡，11.褙皮收发20㎡，12.组装车间60㎡，13.组装收发20㎡，14.组装车间60㎡，15.组装收发20㎡，16.糊球车间60㎡，17.半成品中转20㎡，18.化工原料库22㎡，19.粉碎间12㎡，20.配料间12㎡，21.药混合6㎡，22.药物中转6㎡，23.装药间12㎡，24.药饼中转9㎡，25.插引车间30㎡，26.插引中转12㎡，27.封口间18㎡，28.引中转6㎡，29.切引间12㎡，30.引库6㎡，31.药建中转9㎡，32.造粒间15㎡，33造粒中转6㎡，34.筛选间6㎡，35.散热间20㎡，36.空饼库12㎡，37.半成品库40㎡，38.结鞭车间72㎡，39.结鞭收发20㎡，40.包装车间40㎡，41.成品库84㎡，42.药库12㎡，43.配料12㎡，44.药混合6㎡，45.装药6㎡，46.装药6㎡，47.装药6㎡，48.药洞1㎡，49.装药6㎡，50.装药6㎡，51.半成品库30㎡，52.药洞1㎡，53.组装装药12㎡，54.药洞1㎡，55.药洞1㎡，56.办公室48㎡，57.更衣间20㎡。

          三、2014年5月29日，枫坪花炮厂和官地坪鞭炮厂两家企业联合张家界市人民政府领导提交《关于桑植县安监局滥用职权违法行政的情况反映及要求办理安全生产许可证延续手续和给予国家赔偿的求救报告》（以上简称《求救报告》），该报告信访批示件终中两家企业自述：枫坪花炮厂，1989年成立，1995、2005年两次迁址，占地220亩，投资189万多元，建厂房83栋。官地坪鞭炮厂1987年成立，2005年迁址，占地125.08亩，建厂房34栋。

           四、湖南德源资产评估有限责任公司于2017年10月19日出具的《评估报告》中，对砖木结构房屋及构筑物的评估单价为900/㎡。2016年10月，与桑植县临近的慈利县实施烟花爆竹企业整体退出验收时，湖南志成房屋地产评估有限公司对张家界五雷山烟花爆竹有限公司资产进行评估，砖木机构房屋重置单价为500元/㎡。2007年10月16日，张家界市人民政府发布《张家界市集体土地上房屋拆迁安置办法》（市政府令34号），附表2确定砖木结构房屋拆迁最高补偿标准为350/㎡（含装修）。2013年3月23日，张家界市人民政府发布《张家界市集体土地征收及房屋拆迁安置办法》（市政府令43号）附表2确定砖木结构房屋拆迁最高补偿标准为700元/㎡（含装修）。2018年6月5日，张家界市人民政府发布《张家界市集体土地征收及其房屋拆迁安置办法》<张政发【2018】7号>，附表2-2确定砖木机构房屋拆迁最高补偿标准为900元/㎡（含装修）。

          五、因机构改革，桑植县安监局职能已并入桑植县应急管理局，桑植县应急管理局是桑植县机构改革新组建的政府部门，2019年3月14日正式挂牌成立。

本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。

          本院认为，基于两上诉人的上诉请求以及二审查明的事实，本案争议的焦点问题为：1.枫坪花炮厂所称经济损失是否与原桑植县安监局的违法行为存在因果关系。2.枫坪花炮厂因违法行政行为造成的经济损失数额如何确定。

          一、关于本案违法行政行为与经济损失的因果关系问题。本案为单独提起的行政赔偿诉讼，与本案有关的行政行为违法确认诉讼，先后经过一审、二审、再审审查程序，已有桑植县人民法院（2015）桑法行初字第40号行政判决，张家界市中院（2015）张中行终字第94号行政判决、湖南省高级人民法院（2016）湘行申75号行政裁定，确认被诉行政行为违法。枫坪花炮厂因原桑植县安监局的违法行政行为停产停业直至最后被迫关闭，造成厂房、设备、设施闲置、半成品、原材料等损失，其损失与原桑植县安监局的违法行政行为存在因果关系。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条第一款的规定，原桑植县安监局因违法行政行为造成枫坪花炮厂经济损失，应予赔偿。原桑植县安监局的行政行为于2015年11月24日被确认违法后，枫坪花炮厂于2015年12月28日向原桑植县安监局提出行政赔偿请求，原桑植县安监局不予答复，拒绝赔偿，枫坪花炮厂向人民法院提起行政赔偿诉讼，其主张赔偿的诉讼请求和诉讼程序均符合《中华人民共和国行政诉讼法》及《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，应予支持。上诉人桑植县应急管理局上诉称，原行政行为违法确认案件一、二审和原赔偿案件一审认定原桑植县安监局具有接受安全生产许可证延期申请并进行初审上报的法定职责，违背了行政机关职权法定职责；认定原桑植县安监局系本案行政赔偿责任主体，显属适用法律错误；在违法确认和赔偿程序中，上诉人均要求对湖南省安监局《关于做好新一轮烟花爆竹安全生产许可证工作的通知》进行合法审查，但原一、二审法院均未启动审查程序，属程序违法。因本案为单独提起的行政诉讼赔偿案件，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判”的规定，原桑植县安监局的违法行政行为已被生效判决所羁束，行政赔偿诉讼原审判决据此认定原桑植县安监局为赔偿主体，并无不当；与本案有关的行政行为违法确认诉讼中，是否对相关文件进行合法性审查，不属于本案赔偿诉讼审查的范围；本案赔偿诉讼应依据行政行为违法确认诉讼中的生效判决，就赔偿问题进行审理，涉及行政行为是否违法的相关文件不属于本案赔偿诉讼审查范围。因此，桑植县应急管理局上述上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。

         应当指出的是，由于公权和私权的不同属性及特征，对于公民、法人等市场主体来说“法无禁止即自由”，市场主体可以在不违背法律、法规的前提下，合理利用规则，追求其自身合法利益。而对于行政公权力来说“法无授权即禁止”，行政机关要严格依照法律、法规明确授权谨慎行使手中权力，要尊重和维护市场主体的合法权益，不得通过规避有关法律、法规、规定来损害市场主体的权力。各地对烟花爆竹等高危行业、企业进行的整顿和退出工作，是保证相关行业安全健康发展、保护生态环境的必要措施。张家界市作为全国最重要的旅游城市之一，烟花爆竹企业整体退出属于产业政策调整范畴，符合当地旅游产业发展的长远规划，符合当地公共利益。对当地行政机关及安监部门依法关停高危、污染烟花鞭炮企业的行政行为，人民法院应当予以支持。但是，行政机关及安监部门应该严格按照规范要求和标准开展整顿、退出工作，要采取合法方式，合理引导，做好企业退出中的原材料处理、资产处置、土地复垦及生产转型中的配套补偿、奖励以及政策资金扶持等方面工作，妥善解决好退出企业的困难和合理需求，依法维护企业的合法利益，不得通过规避有关法律、法规、规定来损害烟花鞭炮生产企业的权利。原桑植县安监局根据当地政府会议纪要的要求，通过规避省、市安监部门实施烟花爆竹安全生产许可的程序规定，采取拖延不报再责令停产停业等简单粗暴的处置方式，致使枫坪花炮厂无法继续取得安全生产许可资格而被迫关闭。原桑植县安监局的上述行为超出了法律、法规的授权范畴，违背了行政机关“法无授权禁止”的法治理念，也违背了行政机关依法行政、合理行政、诚实守信原则，实质上也是超越职权、滥用职权的违法行为，损害了枫坪花炮厂的合法利益，因此而造成的损失，应予赔偿。

          二、关于本案经济损失数额如何确定的问题。本案枫坪花炮厂提出赔偿的主要依据为湖南德源资产评估有限责任公司出具的《评估报告》，本院对《评估报告》进行了全面审查。其一,《评估报告》是枫坪花炮厂自行委托评估,不属于人民法院委托进行的司法鉴定,评估所依据的材料并未经质证,只能作为枫坪花炮厂提交的证据材料进行审查。其二，《评估报告》房屋及构筑物部分评估不属实。房屋构筑物清查评估明细表载明，有工房129栋，砖木机构，建成年月为2005年6月30日，评估单价为900/㎡。经查，2005年6月浏阳华泰烟花爆竹安全评估有限公司《安全现状评估报告》载明工房57栋，与《评估报告》的129栋工房进行对照，1-57栋基本重合，考虑到原有厂房使用及生产活动的连续性，可以判定至少上述57栋工房建于2005年6月30日之前，《评估报告》以2005年6月30日为建设时间对1-57栋工房进行评估，明显与实际情况不符。对照五雷山烟花爆竹有限公司工房500元/㎡的评估价以及张家界市2008年、2013年和2018年集体土地上房屋拆迁补偿标准，《评估报告》将2005年和2005年前建设的砖木机构厂房按照900元/㎡评估实际投入价值，估价过高。综合上述原因，《评估报告》的主要评估内容不符合证据的真实性、合理性要求，无法真实反映枫坪花炮厂的实际投入价值，本院不予采信。

          本案枫坪花炮厂单独提起行政赔偿诉讼应根据《行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据”的规定,对遭受的损失进举证。枫坪花炮厂提交证明其经济损失的《评估报告》,因不符合证据的真实性、合法性要求，不得作为确定其经济损失的依据，其经济损失无法确定,应承担举证不能的法律后果。但是,鉴于该厂已停产多年，当时的原材料、半成品已经流失或处置,原有厂房年久失修已有大面积毁损,机器设备、设施、原材料已不存在,枫坪花炮厂再次举证证明其损失的可能性已不复存在,本案二审程序中委托司法鉴定对其损失进行评估已无可能。为保障企业和企业经营者的合法权益,对行政机关违法行为进行惩戒,促使行政机关依法行政,本案应根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十八条“因行政机关不履行、拖延履行法定职责,致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害的,人民法院应当判决行政机关承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时,应当考虑违法行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”的规定,针对枫坪花炮厂的实际建设、经营情况及赔偿请求,参照湖南省有关烟花爆竹企业整体退出的相关文件,就其直接损失进行综合考量,酌情处理,依法作出赔偿判决。同时,本案在确定直接损失时,还应审查该厂在失去生产许可资格停产停业后,是否积极采取措施减少损失,对于因没有积极采取措施而扩大的损失以及未来可得利益的损失,不属于应予国家赔偿的损失,应不予赔偿。按照上述裁量原则,本案枫坪花炮厂的损失项目及数额计算如下:

         1.固定资产损失。烟花鞭炮生产属于特种高危行业,因安生产需要,枫坪花炮厂建于偏远荒芜之处,被迫停产后其固定资产无法再次利用,也无法进行相应处置,固定资产损失属于应予赔偿的直接损失。其一,2005年6月桑植县官地坪鞭炮厂安全现状评价报告载明，厂住占地面积72亩，厂房27栋，其固定资产为92万元。该报告后来经过省、市安全生产监督管理部门审查,并经原审质证,内容客观真实。省院再审判决据此认定官地坪鞭炮厂2005年申请生产许可时的固定资产规模约92万元左右。2005年6月枫坪花炮厂安全现状评估报告载明，其固定资产为20万元，但厂区占地面积100亩，厂房57栋，相比官地坪鞭炮厂的规模可以认定枫坪花炮厂2005年申请生产许可证时的规定资产超过92万元。其二《安全现状评价报告》与《评估报告》中所记载的规定资产项目以及《求救报告》自述的固定资产数量存在一定差异,说明该花炮厂在三年持续经营期间存在扩大生产的情形,考虑到该厂为扩大生产增加固定资产投资以及固定资产生产性损耗,该厂停产停业时的实际固定资产价值应远远高于2005年6月的92万元。其三,两家烟花企业联合提交《求救报告》所自述的企业资产规模为:枫坪花炮厂占地220亩,投资189万多元,厂房83栋；官地坪鞭炮厂占地125.08亩，建厂房34栋。枫坪花炮厂的投资规模是桑植县官地坪鞭炮厂的2倍，可以确定枫坪花炮厂的投资规模应在180万元左右。最后,湖南省财政厅、湖南省安监局关于印发《湖南省落后烟花爆竹企业退出奖补资金管理办法的通知》确定烟花企业最高115万元/家爆竹企业最高57万元/家的省级奖补标准,该奖补标准较为客观，符合本省烟花企业实际情况。枫坪花炮厂名为鞭炮厂，实际为烟花企业，拥有烟花和爆竹两条生产线，可以参照烟花企业退出时最高115万元/家爆竹企业退出时最高57万元/家的省级奖补标准确认其资产规模。根据上述分析论证,本院综合考量实际情况及各类因素,确定枫坪花炮厂固定资产损失为172万元。

          2.关于枫坪花炮厂的其他赔偿请求问题。关于请求赔偿投资办厂的设备损失85900元，原材料损失20万元及房屋租赁费用366400元的赔偿请求,虽然该厂提供了相关数据,但并未提供相应证据予以佐证,对上述损失尚未完成举证责任,可在完善证据后再行提起诉讼寻求救济。关于土地租金、资产评估费,不属于国家赔偿的直接损失,本院不予支持。关于必得收益奖补奖金的赔偿请求,本案已经参照奖补政策确定赔偿其固定资产损失,上诉人枫坪花炮厂既要求按照实际资产投入和其他损失计算赔偿金额,同时又要求赔偿省级奖补资金,无事实和法律依据,本院不予支持。上诉人枫坪花炮厂在二审上诉请求中超出一审诉讼请求的赔偿请求部分,可另行起诉。

          综上,上诉人桑植县应急管理局请求确认其并非本案适格被告、其行为与枫坪花炮厂的损失不具法律上因果关系、一审判决违反程序规定的上诉理由不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项的规定,判决如下:

         一、撤销湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822行赔初3号行政赔偿判决书；

          二、上诉人桑植县应急管理局于本判决生效之日起60日内向上诉人桑植县洪家关枫坪花炮厂支付赔偿金172万元；

          三、驳回上诉人桑植县应急管理局不予赔偿的请求，驳回上诉人桑植县洪家关枫坪花炮厂在一审中的其他赔偿请求。

          本判决为终审判决。

审判长　钟　强

审判员　唐亚平

审判员　阳　勇

二〇一九年五月二十九日

法官助理陈建琳

书记员王晶

附相关法律条文：

《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

（三）违法征收、征用财产的；

（四）造成财产损害的其他违法行为。

第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：

（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；

（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；

（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；

（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；

（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；

（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；

（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

《中华人民共和国行政许可法》第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十二条国家赔偿法第二十八条第（七）项规定的直接损失包括下列情形：

（一）保全、执行过程中造成财物灭失、毁损、霉变、腐烂等损坏的；

（二）违法使用保全、执行的财物造成损坏的；

（三）保全的财产系国家批准的金融机构贷款的，当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息。执行上述款项的，贷款本金及当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息；

（四）保全、执行造成停产停业的，停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用；

（五）法律规定的其他直接损失。

《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。

第十五条法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于行政许可法第十二条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。